הסכם בעלי מניות והסכם מייסדים/ עו"ד אבי נדלר
הסכם בעלי מניות כשמו כן הוא חוזה בין בעלי מניות בחברה, כולם או חלקם, אשר מטרתו להסדיר באופן חוזי את מערכת היחסים שבין הצדדים לו בקשר עם החזקתם במניות של חברה ואת הציפיות ההדדיות שלהם אחד מהשני.
הסכם מייסדים הוא מקרה פרטי של הסכם בעלי מניות והינו הסכם בין מייסדים של חברה אשר עתידיים להקים חברה ומבקשים להסדיר מראש לא רק את מערכת היחסים ביניהם כבעלי מניות בחברה כי אם גם את העניינים השונים הכרוכים בהקמת החברה והסדרת מסמכי היסוד שלה, כגון אופן חלוקת המניות הראשונה ומינוי הדירקטורים הראשונים, בחירת שם החברה והוצאות הכרוכות אגב רישומה .
לכל חברה יש תקנון אשר מסדיר את היחסים בין החברה ובין בעלי מניותיה, בין אם מדובר בתקנון אשר אמצה החברה במועד היווסדה ובין אם תוקן מעת לעת. חוק החברות קובע כי דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם. אם כך ישאל השואל אם התקנון הוא כמו חוזה בין בעלי המניות ובין החברה מדוע זה יש צורך בהסכם בעלי מניות?
התשובה לכך שרוב בעלי המניות יכולים לכפות שינוי של התקנון על המיעוט ואלמלא מדובר בעושק המיעוט, על המיעוט לקבל את הכרעת הרוב. אולם, חוזה בין בעלי מניות לא ניתן לשנות אלא בהסכמה מפורשת של הצדדים לחוזה. לכן, אנו מוצאים לרוב בהסכמי בעלי מניות שהצדדים קובעים כי הם יפעלו לכך שתקנון החברה יאמץ את ההסדרים הקבועים בהסכם שבניהם וכי בכל מקרה במישור היחסים שבין הצדדים להסכם יגברו הוראות ההסכם על הוראות התקנון.
בנוסף, יש לזכור כי תקנון החברה הוא מסמך שעל החברה להעביר לתיק החברה אצל רשם החברות וכל אדם יכול לשלם אגרה לרשם החברות ולעיין בו, בעוד אין חובה לדווח לתיק החברה אודות התקשרות בהסכם בעלי מניות, אולם הפרקטיקה היא שההסדרים המפורטים בהסכם בין כל בעלי המניות בחברה או בין בעלי מניות הרוב בה נקלטים לתוך הוראות התקנון.
הסכמי בעלי מניות נעשים לרוב על רקע של שינוי מערך הכוחות בחברה, כגון במסגרת הסכם השקעה בחברה וכניסת משקיע חדש לחברה ובסיטואציות של מאבקי שליטה בחברה. מטבע הדברים הסכם בעלי מניות אינו רלוונטי מקום בו לחברה יש בעל מניות יחידי.
הסכם בעלי מניות מסדיר שני תחומים עיקריים:
(1) הסדרה הנוגעת לפעילות החברה – אופן קבלת ההחלטות בחברה ובידי האורגנים שלה ומינוי דירקטורים לדירקטוריון החברה;
(2) הסדרה הנוגעת למערכת היחסים בין בעלי המניות לבין עצמם, קרי: מערך ההסכמות החוזיות בקשר עם ההחזקה במניות החברה ('מעל החברה').
נפנה אפוא לסקור את שני התחומים בקצרה:
הסדרה הנוגעת לפעילות החברה – אופן קבלת ההחלטות בחברה ובידי האורגנים שלה ומינוי דירקטורים לדירקטוריון החברה
חברה מתנהלת באמצעות הגופים המוסמכים שלה (בשפה התאגידית – האורגנים). ישנם שלושה סוגי אורגנים בחברה: (א) ההנהלה היומיומית של החברה – המנכ"ל (CEO) וסגניו (CFO, COO, CTO, VPs וכו'); (ב) דירקטוריון החברה – מורכב מדירקטורים אשר מונו על ידי בעלי המניות של החברה ותפקידו להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצוע תפקידי המנכ"ל לרבות מינויו ופיטוריו של המנכ"ל, לאשר את הדוחות הכספיים ועסקאות שלא במהלך העסקים הרגיל, חלוקת רווחים ועוד; ו- (ג) בעלי המניות של החברה (וליתר דיוק אסיפת בעלי המניות של החברה), הם אלו שממנים את הדירקטורים מאשרים שינויים בתקנון החברה, ושורה נוספת של עניינים שהחוק קבע כי אלו יאושרו על ידי האסיפה הכללית.
רבות נכתב על המתח וניגודי העניינים שקיימים בין האורגנים השונים של החברה אולם נושא מרתק זה חורג מגדרי סקירה זו ולא ניכנס לכך במסגרת זו.
אנו מוצאים בחברות, בעיקר בחברות פרטיות כגון סטארטאפים ומיזמים טכנולוגיים, חברות משפחתיות וחברות קטנות שהמנכ"ל הוא גם דירקטור וגם בעל המניות הגדול, וזה בסדר. אופן קבלת ההחלטות בחברה מושתת, כל עוד לא נקבע אחרת (כגון זכות וטו) על הצבעת הרוב. כך, רוב הדירקטורים יטו את הכף לשם קבלת החלטה בדירקטוריון ורוב בעלי המניות המשתתפים בהצבעה יטו את הכף לשם קבלת החלטה באסיפת בעלי המניות. אולם בעלי המניות רשאים לעצב את אופן קבלת ההחלטות בחברה לפי צרכיהם ולשקף זאת בתקנון החברה.
כך, על מנת למנות דירקטור לדירקטוריון נדרש רוב רגיל, קרי: רוב מבין בעלי המניות המשתתפים בהצבעה. (דוגמא: אם יש לחברה 10 בעלי מניות אך רק 3 השתתפו בהצבעה, די ברוב של 2 כדי למנות את הדירקטור). בחברות פרטיות בדרך כלל אין הצבעה אלא החלטות מתקבלות על דרך של החלטה בכתב המועברת לחתימת בעלי המניות.
ברור אם כן כי במצב דברים רגיל, מי שמחזיק ברוב מניות החברה יכול למנות בעצמו את כל הדירקטורים בדירקטוריון החברה. המיעוט (אפילו יהיה זה מיעוט משמעותי של 49.9%) לא ימנה מטעמו אף לא דירקטור אחד. לכן, כל עוד לא קבעו בעלי המניות אחרת, די ב-50% מהמניות +מניה בודדת אחת על מנת לשלוט דה פקטו בחברה כולה, וכל עוד לא תתנהל החברה על דרך של קיפוח המיעוט, בדרך מקובלת מתוך שיקול דעת עסקי מקובל וללא ניצול לרעה של השליטה, המיעוט ייאלץ להשלים עם המצב.
הסכם מייסדים – איך זה עובד?
ניקח לשם הדוגמא קבוצה של יזמים שמקימים חברה והם שותפים בה בחלקים שווים וכל אחד מהם זכאי לחלק שווה ממניות החברה, על היזמים להסדיר במסגרת הסכם מייסדים איך יתקבלו ההחלטות בחברה: כגון כמה דירקטורים יכהנו בדירקטוריון בחברה? מי ואיך ימנה אותם? איך תסתיים כהונתם? איך ימנו את המנכ"ל? איזה רוב נדרש כדי לקבל החלטות בדירקטוריון ובאסיפה הכללית? אילו נושאים תחייב הסכמה של דירקטור ספציפי או בעל מניות ספציפי?
בשלב מאוחר יותר, כשנכנס למשקיע לחברה, כגון בחברות סטרטאפ כאשר החברה תצליח לגייס כסף מאנג'ל או קבוצה של אנג'לים (Angel Investor/s) סביר שאותו משקיע ידרוש שהחברה תקצה לו מניות בגין ההשקעה בחברה בהיקף של כ-15%-20% מהון המניות, קרנות הון סיכון עלולות לדרוש אחוזים ניכרים יותר בהון החברה. משקיעים אלה ידרשו להיות בעלי כוח השפעה אפקטיבי בחברה, הם ידרשו למנות דירקטור/ים מטעמם, לאשר (זכות וטו) עסקאות מסוימות שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, לאשר את תקציב החברה ואופן הקצאת משאביה הכספיים של החברה בידי ההנהלה, ועוד כהנה וכהנה החלטות בדבר אופן קבלת ההחלטות בחברה. לכן הצדדים יחתמו על הסכם בעלי מניות חדש שיבטל את הסכם המייסדים ויפנו לתקן את תקנון החברה על מנת לקלוט אליו את המנגנונים המתוארים בהסכם בעלי המניות חדש. ברוב המקרים הדרישה לתיקון התקנון בהתאם להסכם שבין הצדדים תהא חלק מהדרישות להשלמת הזרמת הכסף לחברה וכתנאי לו.
בשולי הדברים ראוי להזכיר כי בעלי מניות בכובעם ככזה (להבדיל מתפקידם כדירקטורים) רשאים להתקשר בניהם בהסכמי הצבעה בנוגע לנושאים המובאים לאישור אסיפת בעלי המניות, כגון הסכמה גורפת להצביע כפי יבחר הצד השני או באופן מוגבל יותר כגון הסכמה להצביע בעד מינוי לכהונת דירקטור עבור מועמד שיביא הצד השני וכו'.
עניינים מעין אלו הנוגעים להסדרת פעילתה של החברה ואופן קבלת ההחלטות בה הם כאמור סוג אחד של העניינים המוסדרים במסגרת הסכם מייסדים והסכמי בעלי מניות בחברה. נפנה כעת לסקור את הסוג השני.
הסדרה הנוגעת למערכת היחסים בין בעלי המניות לבין עצמם – ההסכמות החוזיות בקשר עם ההחזקה במניות החברה ('מעל החברה')
המניות בחברה הם נכס ככל הנכסים וככזה רשאים בעלי המניות להתקשר בהסכמים ולהתחייבויות בקשר עם החזקתם במניות. לכן, בהסכמי בעלי מניות הצדדים מסדירים לרוב כיצד עליהם לנהוג אחד כלפי השני בסיטואציות שונות הנגזרת מעצם ההחזקה במניות. כגון, לשם הדוגמא:
1. כיצד עליהם לנהוג אחד עם השני כאשר צד מבקש למכור את מניותיו.
2. כיצד הם מבקשים להסדיר מראש מצב שבו לבחרה נדרש עוד כסף והיא פונה לבעלי מניותיה לשם גיוס מימון נוסף.
3. כיצד עליהם לנהוג כאשר הרוב מבקש למכור את מניותיו לצד ג' אשר מתנה את העסקה ברכישת מלוא המניות של החברה (כולל המיעוט).
4. כיצד עליהם לנהוג כאשר המיעוט רוצה להשתתף בעסקה שבה הרוב מוכר את מניותיו.
5. קביעת מנגנון היפרדות של הצדדים.
6. אופן וסדר חלוקת כספים לבעלי מניות בפירוק/מכירה.
אלו כאמור דוגמאות למצבים עסקיים עתידיים שנכון להסדיר מראש במסגרת הסכם בעלי המניות. נתאר בתמצות מספר מנגנונים מקובלים שמוצאים לרוב בהסכמי בעלי מניות ואשר נקלטים, בדרך כלל, לתקנון החברה:
זכות סירוב ראשונה (Right of first refusal) – זכות הניתנת לבעלי מניות בקשר עם מניות קיימות בהון המונפק של החברה ואשר שייכות לבעל מניות אחר בחברה אשר מבקש למכור את מניותיו לצד ג'. מנגנון זה מחייב את המוכר לפנות תחילה לבעלי המניות הקיימים בחברה (או למי זכאי לזכות זו) ולהציע להם תחילה לקנות את המניות באותם תנאים. אם בעלי המניות לא יענו להצעה בתוך פרק זמן מוגדר יהיה זכאי בעל המניות המוכר למכור לאותו צד ג'.
זכות מצרנות (Pre-emption right) – זכות זו הינה זכות קדימה הניתנת לבעלי מניות בחברה, כולם אן חלקם, לרכוש תחילה ולפני צד ג' (כגון משקיע חדש) מניות חדשות שטרם הוקצו בחברה. זכות זו ניתנת לרוב למשקיעים על מנת לאפשר להם לשמור על אחוז השקעתם בחברה ולהימנע מדילול אחזקותיהם. בעלי המניות אשר זכאים ליהנות מזכות זו יצטרכו לקבל החלטה בתוך פרק זמן מסוים האם ברצונם להשתתף בהקצאת המניות שעתידה לבצע החברה לאותו משקיע ומה היקף הזכות, כגון האם לבא תחת אותו משקיע או להשתתף בחלק מהקצאה.
מכירה כפויה (Bring along/Drag along) – מדובר בזכות הניתנת לבעלי מניות הרוב ואשר מחייבת את המיעוט להצטרף לבעלי מניות הרוב בעסקה למכירת מניותיו כאשר מגיע קונה אשר מתנה את רכישת מניות הרוב ברכישת מלוא הון המניות המונפק של החברה (קרי: גם את מניות המיעוט).
זכות ההצטרפות (Tag along/Co-sale) – מדובר בזכות הניתנת לבעלי מניות המיעוט ואשר מחייבת את הרוב לצרף את בעלי מניות המיעוט בעסקה למכירת מניותיו כאשר מגיע קונה אשר לא מתנה את רכישת מניות הרוב ברכישת מלוא הון המניות המונפק של החברה ואילו בעלי מניות המיעוט מבקשים אף הם ליהנות מעסקת המכירה או לא רוצים להישאר כבעלי מניות בחברה עם בעל מניות רוב שונה.
אופן וסדר חלוקת כספים לבעלי מניות בפירוק/מכירה (Liquidation preference) – סעיף חשוב מאד שנובע מהצטרפות של משקיע לחברה כגון קרן הון סיכון שגם מקבלת מניות בכורה בחברה. סעיף זה מסדיר איך יתחלק הכסף בין בעלי המניות באירוע של פירוק או של מכירת החברה. משקיעים מבקשים לכלול סעיף שיבטיח שהם יזכו לזכות קדימה בחלוקת הכספים ושקודם הם יקבלו את החלק שלהם בכסף לפני שיתר המשקיעים או בעלי המניות יתחלקו במה שנותר, ככל שנותר.
במקרים מסוימים יש צדדים שרוצים להסדיר מראש את חובה להוסיף ולהזרים כספים לחברה ואז יש להסדיר איך תיקבע ההשקעה ולפי איזה שווי וכיצד ידולל בעל מניות שלא הצטרף להשקעה, כמוכן ישנם סעיפים העוסקים באי תחרות ושמירת סודיות, ניתן לקבוע גם מנגנוני היפרדות בהתאם להבנות בין הצדדים, כגון איך ובידי מי תתבצע הערכת שווי החברה לצורך ההיפרדות, או למשל לאמץ מנגנון BMBY ('קנה אותי או שאקנה אותך').
החופש לעצב את ההסדרים הללו הוא רחב ויש להקדיש תשומת לב לניסוח מדויק וברור של כל הסעיפים, התניות והמנגנונים השונים הבאים לידי ביטוי בהסכם מייסדים או בהסכם בעלי מניות. מומלץ להיעזר בשירותיו של עורך דין מסחרי הבקיא בדיני חברות ובדיני חוזים.
עורכי הדין במשרד נדלר אלישר מלווים חברות ועסקים החל משלב הייזום ובחירת כלי ההתאגדות המתאים ביותר לתכלית העסקית. למשרדנו ניסיון רב בניסוח מסמכי התאגדות, הסכמי מייסדים והסכמי בעלי מניות. משרדנו גם מעניק ייעוץ וליווי משפטי שוטף לחברות ולעסקים בכל הנדרש להן בתחום דיני החברות והתאגידים.
אנו מעניקים ייעוץ משפטי להנהלת החברה ולחברי הדירקטוריון בכל ההיבטים המשפטיים הנוגעים לחברה במהלך פעילותה העסקית, כגון: אסיפות של בעלי המניות, ישיבות הדירקטוריון, טיפול במבנה ההון של החברה בהתאם לצרכי ההון של החברה. אנו מייעצים לחברות סטארט-אפ (Startup) ולמשקיעים במיזמים עסקיים במהלך עסקאות השקעה וגיוס הון ובניסוח ובחינת הסכמי ההשקעה והסדרת מערכת היחסים המשפטית שבין הצדדים הנלווית לעסקאות אלה.
משרד עורכי הדין נדלר אלישר ושות' עוסק, בין היתר, במשפט מסחרי, היי-טק, מימון חברות, מיזוגים רכישות ושינויי שליטה, שוק ההון וניירות ערך ולו ניסיון רב בליווי של חברות סטארט אפ ומיזמים עסקיים טכנולוגיים ואחרים. משרדנו ממוקם בתל אביב ובאזור התעשייה רעננה צפון. משרדנו הינו שותף המשפטי של Hubanana האקסלרטור העירוני לסטארט-אפים של עיריית רעננה.
יובהר כי האמר לעיל הינו למידע כללי וראשוני בלבד ולא נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי. לכן, אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.
